INVESTIGAZIONI DIFENSIVE NELLA TUTELA DEGLI INTERESSI DIFFUSI, PASSATO PRESENTE E FUTURO

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di Angelo Mancini e Francesca Passarini
A distanza di circa ventisei anni dall’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale (24 ottobre 1989), occorre purtroppo constatare come nulla sia cambiato nella mentalità dei magistrati, degli avvocati o delle forze dell’ordine e come la materia delle indagini difensive, non sia stata affatto approfondita. Molto probabilmente questo si deve all’impostazione che il codice di ispirazione inquisitoria (Codice Rocco del 1930) aveva nei confronti dell’avvocato e della difesa, quest’ultima impostata in maniera statica e passiva e finalizzata solo a confutare gli atti e le prove prodotte dal pubblico ministero e dal giudice istruttore durante le indagini preliminari.
Il nuovo codice invece si basa nella teoria, su un impianto processuale accusatorio, con un giudice terzo al di sopra delle parti di accusa e difesa, chiamato a valutare le prove fornite dal PM e dal difensore. La centralità del diritto alla difesa dell’indagato o imputato, è supportata dallo stravolgimento della figura dell’avvocato non più attendista, ma messo nella condizione di poter ricercare in piena autonomia le fonti di prova necessarie alla ricostruzione della verità processuale, come dettato dalla legge 397/2000 in vigore dal 18 gennaio 2001.
L’attività investigativa inizia nel momento del conferimento dell’incarico, lasciando molto spazio alla raccolta delle fonti di prova che nel caso della persona offesa, equipara l’attività del difensore a quella del PM, come anche la posizione prettamente privatistica che, grazie a tali poteri investigativi, diviene più pubblicistica. Nella stessa direzione va il tentativo di riavvicinare e mettere sullo stesso piano, la figura del pubblico ministero e del difensore, anche se dopo anni si registrano squilibri consistenti fra le parti nell’acquisizione delle fonti di prova, in ragione della diversità dei ruoli e degli obbiettivi perseguiti, come l’esistenza di gap culturali che creano una sorta di diffidenza verso le prove fornite dalla difesa.
Questo tentativo di mettere in secondo piano la cultura inquisitoria, ridefinendo i ruoli e le responsabilità di magistrati e avvocati, non ha ottenuto gli effetti desiderati anche per la perdurante resilienza dei magistrati, che in tal caso si vedrebbero ridistribuire il loro potere con gli avvocati, come d’altro canto questi ultimi, mantenendo quel ruolo statico e prevalentemente attendista, non sfruttano a pieno il valore aggiunto delle indagini difensive. L’indagato o la persona offesa, infatti, ha il diritto di difendersi fornendo tutti gli atti del caso, circostanza espressamente prevista dal secondo comma dell’art. 24 della Costituzione, che definisce la difesa come <<diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento >>.
In questo contesto l’avvocato gode anche della possibilità di svolgere indagini preventive, per l’acquisizione di elementi utili alla difesa dell’indagato, o per fornire la possibilità di sporgere denuncia o querela alla persona offesa.
Dalla relazione dell’Oss. Investigazioni Difensive dell’Unione delle Camere Penali, è emerso proprio lo “scarso utilizzo” delle indagini difensive, insieme a un “atteggiamento di rassegnazione” nei confronti della materia, unitamente a scetticismo e diffidenza; questo è quanto riporta anche l’avv. Genovesi in seguito a una ricerca effettuata su diverse sezioni della sua camera penale: “Il riscontro deludente denuncia la disarmante realtà dello scarso utilizzo di questa fondamentale opzione difensiva”. Tutto questo inevitabilmente produce un impoverimento delle armi a disposizione della difesa, e quindi dello svolgimento delle attività a essa pertinenti, scontrandosi con l’art. 111 della Costituzione che recita che nella formazione della prova il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio.
Tuttavia, vanno evidenziati ostacoli che rendono difficili la costruzione di un’adeguata difesa tramite investigazioni, ostacoli sia di carattere meramente giurisprudenziali che normativi, ma anche prettamente pratici.
L’avv. Lanzoni, già Responsabile dell’Osservatorio sulle indagini difensive, richiama l’attenzione sul piano giurisprudenziale, in particolar modo sulla doppia veste che assume la figura dell’avvocato, soggetto caratterizzato da sempre per l’indipendenza e la libertà di azione, rispetto allo Stato, ma che assume una veste pubblicistica nella fase di documentazione delle indagini e quindi, passibile di falso ideologico in atto pubblico, in caso di verbalizzazione infedele delle dichiarazioni rese da persone informate sui fatti.
Questo controllo sull’operato del difensore, compromette il dialogo con il pubblico ministero, ma anche il contraddittorio, cardine del novo processo penale; sulla stessa scia le esigenze di riservatezza della difesa, risultano gravemente intaccate in quanto questa non ha i poteri coercitivi previsti dai commi 10 e 11 dell’art 392 bis c.p.p. e in caso di rifiuto da parte dell’informatore a rilasciare dichiarazioni, l’avvocato potrà assumerle solo in incidente probatorio, demandando cioè l’esame al PM. Non è un caso, sottolinea sempre Lanzoni, che le richieste effettive siano molto scarse. Un’ultima considerazione va fatta per la tendenza della magistratura giudicante a prediligere gli atti della pubblica accusa rispetto agli atti della difesa, ciò denota ancora una volta come le indagini difensive non siano entrate a pieno titolo nella cultura processuale italiana.
Sul piano normativo va segnalato l’immobilismo dell’Amministrazione nel colmare quelle lacune, che si erano registrate già nelle prime fasi dell’emanazione del nuovo codice. Questo vale per i grandi limiti, già sopra accennati, che incontra la difesa là dove non trovi la collaborazione da parte dei testi, oppure come previsto dall’art. 319 quater c.p.p. la richiesta di sequestro di documentazione della quale la Pubblica Amministrazione rifiuti la produzione. Tali vuoti normativi, in molti casi obbligano il difensore a svelare in maniera anticipata le strategie difensive, oltre a subire frequenti rifiuti da parte delle Amministrazioni nel fornire la documentazione necessaria per le più svariate ragione, molto spesso dettate dalla non conoscenza materia. E’ il caso del richiamo indiscriminato quanto improprio alla normativa sulla privacy, la pretesa di comunicare la richiesta ai controinteressati o ricevere il nulla osta dell’autorità giudiziaria e infine, la valutazione che ad essa non compete, nel merito della richiesta.
Sul piano operativo va sottolineata la difficoltà, nella formulazione della prova scientifica, di accedere a strutture in grado di competere con quelle pubbliche, che in caso di difesa d’ufficio o nel patrocinio a spese dello Stato, potrebbe diventare un ostacolo quasi insormontabile.
Una innegabile opportunità però, deriva dalle indagini difensive preventive, soprattutto nella difesa della persona offesa. Il legale può effettuare attività d’indagine come consulenze tecniche, sopralluoghi e redigere un fascicolo con le risultanze che anticiperebbero il procedimento e sarebbero d’aiuto allo stesso pubblico ministero che, al contrario del primo che ha piena autonomia e può effettuare indagini in maniera strettamente riservata, in uno sbilanciamento di poteri, non può esimersi nel dare inizio alle indagini preliminari e dall’iscrivere qualsiasi attività compiuta nell’apposito registro.
In questa concezione, diventa importante la cooperazione di più figure a supporto delle indagini difensive. E’ il caso dei collaboratori più stretti del legale oppure di consulenti tecnici nominati a seconda delle esigenze e in grado di apportare conoscenze scientifiche che esulano dal sapere giurisprudenziale, come accade in alcuni casi per i criminologi.
Un importante contributo sul versante investigativo è dato dall’investigatore privato autorizzato, molto spesso accantonato perchè giudicato una spesa ulteriore per il cliente. Questa figura ha il compito di eseguire quelle attività non solo espressamente codificate dal c.p.p., ma nell’ambito delle dettagliate indicazioni del mandato conferito dal difensore, ricercare e raccogliere ulteriori fonti di prova. Non è un caso che il legislatore permetta all’investigatore di conferire con le persone informate sui fatti, anche se solamente attraverso il colloquio non documentato. Le sue dichiarazioni potranno comunque essere raccolte dal difensore e utilizzate in sede processuale. In particolare le indagini difensive permettono alle associazioni di svolgere un ruolo attivo nel procedimento penale, in virtù proprio del reato avente caratteristica di diffusa offensività. Tale attività permetterà di cooperare con la parte pubblica nel sostenere l’accusa, non solo in sede di giudizio, ma ancora prima che questo inizi. “La difesa anticipata alla fase delle indagini preliminari può infatti essere utile e opportuna […] dal punto di vista delle vittime dell’illecito ambientale, quale ad esempio possono essere le associazioni ambientalistiche.” come scrive Vannozzi sull’inserto del Sole 24 Ore sulle indagini difensive. Nello stesso focus del Sole 24 Ore, riprendiamo lo spunto per sottolineare quanto l’indagine preventiva riservata al legale, costituisca un vero e proprio potere aggiuntivo rispetto a quello conferito al PM: “da un punto di vista pratico, l’indagine difensiva preventiva rappresenta un’importante opportunità nella difesa della persona offesa di reato, che potrà consentire al difensore di individuare e raccogliere fonti di prova, di predisporre consulenze tecniche, di effettuare sopralluoghi e di redigere un esposto querela nell’interesse della persona assistita, allegandovi il fascicolo del difensore ”.
A seguito della recente entrata in vigore della Legge 67/2014 sulla depenalizzazione dei reati minori, condividiamo quanto scritto dall’autore dell’articolo su Altalex, 19 marzo 2015 “ il giudice nel valutare il fatto, oltre a rigorosi limiti normativi, dovrà tenere conto dell’istanze della persona offesa e dello stesso indagato o imputato, le cui contrapposte ragioni dovranno emergere nella dialettica procedimentale, tanto in fase di contraddittorio sulla eventuale richiesta di archiviazione quanto nella fase dibattimentale.”
Questa metodologia d’indagine potrebbe essere utile in altri innumerevoli campi come i reati ambientali e tributari, non solo nell’accertamento dei fatti, ma anche come prevenzione di un reato, nonostante spesso le indagini difensive e preventive, vengano ancora viste come un costo extra e troppo dispendioso, ma in alcuni casi invece potrebbero essere un vero e proprio investimento che fornisce i mezzi per evitare il procedimento giudiziario e optare per altre soluzioni.
In sintesi il nuovo ruolo della difesa, fornisce al legale che si avvale della figura dell’investigatore privato autorizzato un grande potenziale che se sfruttato a pieno, potrebbe allontanare il rischio di incappare in errori giudiziari e che in alcuni casi può fare anche scattare la revisione di un processo ormai concluso.
21/04/2015

 

* Articolo pubblicato nell’ambito del Programma generale di intervento della Regione Umbria denominato: informazione ed assistenza ai consumatori ed agli utenti 2013 – 3° intervento con l’utilizzo dei fondi del Ministero dello Sviluppo Economico

 

 

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